A arbitragem ganha espaço nos fundos de investimento, mas a cláusula inserida no regulamento precisa definir com precisão quais disputas serão submetidas ao procedimento, quem estará vinculado e como serão preservadas as obrigações regulatórias. A adoção cresce com estruturas previstas na Resolução CVM nº 175, como FIDCs multiclasses, fundos de situações especiais e veículos com cotistas institucionais.
Limites da jurisdição arbitral
O artigo 1º da Lei nº 9.307/1996 restringe a arbitragem a direitos patrimoniais disponíveis. Nesse campo estão conflitos sobre deveres fiduciários de gestores e administradores, marcação e provisionamento, liquidação entre classes, interpretação do regulamento e cobrança de taxas.
A cláusula pode estabelecer o perímetro subjetivo da arbitragem, incluindo fundo, administrador, gestor e cotistas. Também pode alcançar contratos relacionados à estrutura, como cessão, consultoria, custódia e distribuição, por meio de disposições equivalentes. Sem essa coordenação, uma mesma crise pode gerar procedimentos em foros diferentes.
O poder sancionador da CVM, as comunicações obrigatórias e o enforcement regulatório ficam fora da arbitragem. Um conflito entre cotista e gestor não suspende, condiciona nem substitui o processo administrativo. Os procedimentos podem tratar dos mesmos fatos, mas têm objetos distintos.
Adesão e mudança do regulamento
O artigo 4º da Lei nº 9.307/1996 exige convenção escrita. Nos fundos, o termo de adesão cumpre essa função quando o cotista declara conhecer e aceitar o regulamento. Para o investidor que subscreve originalmente as cotas, a cláusula compromissória integra o negócio de adesão.
No mercado secundário, o adquirente tende a assumir a posição jurídica do cedente e a aderir implicitamente às regras do investimento. Ainda assim, o termo de transferência deve reiterar a concordância expressa com a arbitragem.
A inclusão posterior da cláusula por assembleia cria uma questão mais sensível para cotistas dissidentes. O investidor que entrou sob a jurisdição estatal pode ter seu acesso ao Judiciário afetado. Como o regime dos fundos não prevê direito de recesso equivalente ao societário, a adoção da arbitragem deveria ser acompanhada de uma janela qualificada de saída.
Varejo e transparência
A abertura de classes de FIDC ao público em geral pela Resolução CVM nº 175 exige atenção ao custo do procedimento. Para o cotista de varejo, uma arbitragem que dificulte a tutela pode ser questionada perante o Judiciário e o regulador. Entre as alternativas estão exceções para pequenas causas, custeio diferenciado ou a retirada da via arbitral dessas classes.
A confidencialidade também precisa ser compatibilizada com a transparência dos fundos. Uma arbitragem relevante contra o gestor ou relacionada à carteira pode exigir comunicação ao mercado, mesmo com o procedimento protegido por sigilo. O regulamento deve indicar o que será informado, em que momento e por qual responsável.
Pontos que exigem redação específica
Entre os problemas recorrentes estão a falta de definição sobre prestadores e sucessores, a ausência de regras para reunir procedimentos conexos e o silêncio sobre medidas urgentes antes da instalação do tribunal arbitral. O artigo 22-A da Lei nº 9.307/1996 permite disciplinar esse tipo de providência.
A escolha da câmara e das regras aplicáveis também deve guardar relação com o valor médio das disputas esperadas. A arbitragem pode atender fundos sofisticados, mas perde adequação quando é adotada sem ajuste ao varejo, aos contratos da estrutura ou às obrigações de informação.
