O Tribunal de Contas da União discute a legalidade do uso de contas vinculadas em concessões no processo TC 008.723/2023-0. A questão é definir se os recursos devem integrar o Orçamento-Geral da União ou continuar sob administração do Poder Executivo por meio dessas contas.
O relator, ministro Benjamin Zymler, votou a favor das contas vinculadas e recebeu o acompanhamento do ministro Antônio Anastasia. O julgamento começou no último dia 2 e foi interrompido após pedidos de vista.
A controvérsia depende da definição jurídica de pagamento pela outorga. A legislação orçamentária determina que entram no orçamento federal as receitas arrecadadas pela União com outorgas de concessões, permissões e autorizações de serviços públicos a agentes privados. As normas, porém, não estabelecem quando determinado desembolso se enquadra nessa categoria.
A Lei de Concessões, 8.987/1995, prevê que o maior pagamento pela outorga pode ser critério de seleção em uma licitação. A Lei 12.783/2013 chama essa cobrança de bonificação pela outorga nas concessões de energia. Já a Lei de Ferrovias, 14.273/2021, determina o reinvestimento desses recursos em mobilidade, enquanto a Lei 12.462/2011 prevê o direcionamento de outorgas aeroportuárias ao Fundo Nacional de Aviação Civil.
A interpretação apresentada diferencia a cobrança destinada à arrecadação de outras contrapartidas exigidas da concessionária. O pagamento pela outorga seria aquele feito ao poder concedente sem finalidade específica, como receita decorrente da concessão. Já depósitos destinados a amortecer impactos financeiros, financiar investimentos adicionais ou formar bens reversíveis teriam natureza distinta.
A Advocacia-Geral da União considera que os aportes em contas vinculadas são investimentos para a constituição de bens reversíveis. Nessa lógica, uma concessionária pode ser obrigada a aplicar recursos em estruturas de proteção, em maior estabilidade financeira da concessão ou em ativos menos rentáveis, sem que esses valores sejam necessariamente pagamentos pela outorga.
O enquadramento dependeria do conteúdo da obrigação, e não apenas do nome usado no contrato. Quando houver finalidade específica, será necessário verificar se ela corresponde às competências do poder concedente. A escolha de instituir ou não a cobrança cabe ao administrador público na modelagem da concessão, mas exige justificativa, transparência, eficiência e motivação, especialmente por onerar os usuários.
A receita de outorga, quando caracterizada, integra o orçamento público e permite compartilhar com a sociedade a renda obtida com a exploração econômica do ativo concedido. O Poder Executivo define, em cada concessão, se usará esse mecanismo e qual será a destinação dos recursos, dentro das finalidades permitidas em lei.
