A modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal para o Difal de 2022 abriu uma discussão processual para contribuintes que perderam ações judiciais já encerradas. A questão envolve empresas que contestaram a cobrança até 29/11/2023, deixaram de recolher o imposto e, mesmo assim, têm decisões desfavoráveis com trânsito em julgado.
No Tema de Repercussão Geral nº 1.266, o STF estabeleceu que o Difal referente a 2022 não pode ser exigido desses contribuintes. A proposta de modulação foi apresentada pelo ministro Flávio Dino e considerou a proteção da confiança legítima e a segurança jurídica.
A controvérsia surgiu após decisões diferentes do tribunal. Nas ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, julgadas em 29/11/2023, o STF havia concluído que o imposto poderia ser cobrado em 2022. O entendimento foi de que a Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu regras gerais sobre o Difal, sem criar o tributo.
A lei foi sancionada em 4 de janeiro de 2022, depois da aprovação, pelo Congresso, do Projeto de Lei Complementar nº 32/2021. O atraso alimentou o debate sobre a possibilidade de cobrança no mesmo ano e sobre a aplicação das anterioridades anual e nonagesimal.
O novo cenário alcança processos em que a decisão definitiva contra o contribuinte foi tomada antes da modulação. Nesses casos, a coisa julgada material pode ter se tornado incompatível com a orientação posterior do STF para quem havia judicializado a cobrança e não pago o imposto.
A situação ganha complexidade quando houve depósito judicial. A dúvida é se o contribuinte pode levantar os valores depositados mesmo com uma decisão final desfavorável. A análise, conforme o caso, pode envolver a aplicação dos Temas nº 881 e 885, julgados em 08/02/2023, que trataram da superação de decisões definitivas diante de entendimentos posteriores do Supremo.
Também é apontada a possibilidade de ação rescisória, com base no § 15º do artigo 525 do Código de Processo Civil. O Tema de Repercussão Geral nº 1.338 reconheceu que esse instrumento pode adequar uma decisão à modulação temporal de uma tese de repercussão geral.
A aplicação das soluções depende das características de cada processo, especialmente da existência de depósito e da ausência de pagamento do Difal. O debate passou, assim, da validade da cobrança para a forma de revisar ou executar decisões judiciais já definitivas.
