O Supremo Tribunal Federal tem cinco votos para reconhecer a imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização do capital social de empresas cuja atividade predominante seja imobiliária. O julgamento é suspenso após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, nesta quarta-feira (16/9).
O relator, ministro Edson Fachin, mantém seu voto e é acompanhado por André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin. Gilmar Mendes e Flávio Dino divergem. A análise ocorre no Recurso Extraordinário 1.495.108, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.348.
Voto do relator
Fachin entende que a Constituição diferencia a transferência de bens para integralização do capital social das operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Para ele, a ressalva que permite a cobrança do ITBI quando a empresa atua predominantemente com compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil se aplica apenas ao segundo grupo de operações.
Assim, a atividade imobiliária predominante não afastaria a imunidade quando o imóvel é transferido especificamente para integralizar o capital social. O ministro relaciona essa interpretação ao entendimento firmado pelo STF no Tema 796, julgado em 2020. Nesse precedente, a Corte definiu que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o montante destinado à integralização do capital social.
Segundo Fachin, a regra constitucional busca facilitar a capitalização das empresas, estimular a livre iniciativa e evitar que a tributação dificulte a formação e o desenvolvimento das sociedades empresárias. O ministro também afirma que a imunidade não é um privilégio tributário, mas uma proteção prevista na Constituição.
Divergência e limite
Fachin considera que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade à inexistência de atividade imobiliária preponderante.
Cristiano Zanin acompanha o relator, mas ressalva que os fiscos municipais podem comprovar simulação, fraude ou dissimulação para impedir o uso indevido da imunidade. A ressalva é incorporada à proposta de tese de Fachin.
Gilmar Mendes e Flávio Dino defendem a possibilidade de cobrança do ITBI quando a empresa que recebe o imóvel atua predominantemente no setor imobiliário. Para Dino, a ressalva constitucional alcança tanto a integralização de capital quanto as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
O ministro também considera os possíveis efeitos da ampliação da imunidade sobre as finanças municipais. Na avaliação dele, a redução da arrecadação do ITBI pode afetar o financiamento de políticas públicas e levar os municípios a buscar compensação por meio de IPTU e ISS. O julgamento será retomado após a devolução da vista.
