O Superior Tribunal de Justiça reduziu a pena de um empresário condenado por fraude no recolhimento de ICMS. A decisão afastou o aumento aplicado por grave dano à coletividade e determinou que a continuidade delitiva fosse calculada pelos meses de sonegação, e não pelo número de notas fiscais usadas.
O caso envolve o sócio de uma transportadora de cargas. Entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016, a empresa apresentou 373 notas fiscais falsas referentes à compra de óleo diesel. Com os documentos, obteve R$ 624.644,26 em créditos indevidos de ICMS. A fiscalização concluiu que as aquisições não ocorreram e que o posto apontado como fornecedor não comercializava o produto.
Em primeira instância, o empresário foi absolvido da acusação de crime contra a ordem tributária. Após recurso do Ministério Público, a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença e impôs quatro anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 4.849 dias-multa.
Critérios para a pena
O tribunal tratou cada nota fiscal como um crime independente, aplicou o aumento por grave prejuízo à coletividade e somou integralmente as multas. A defesa recorreu ao STJ, contestou a intenção de fraudar e afirmou que o empresário desconhecia a ilegalidade. Também pediu a retirada do agravante e a substituição das 373 infrações pela contagem correspondente a 24 meses.
A ministra Maria Marluce Caldas manteve a condenação porque o STJ não reexamina as provas sobre a intenção do réu. Ela, porém, acolheu os pedidos relacionados ao cálculo da pena. Para a relatora, o aumento por grande prejuízo em imposto estadual depende de norma oficial do próprio estado aplicável a grandes devedores. Essa demonstração não apareceu na decisão do TJ-SP.
A ministra também afirmou que, em tributos apurados mensalmente, como o ICMS, cada mês de sonegação corresponde a um delito. Por isso, não é correto multiplicar a quantidade de crimes pelo número de documentos fiscais. Ela ainda afastou a soma automática das multas quando os delitos ocorrem em continuidade.
Com os ajustes, a pena passou a três anos e quatro meses de prisão, em regime aberto, e foi substituída por duas penas alternativas. O empresário também recebeu 16 dias-multa. A defesa foi feita pelo escritório Oliveira e Olivi Advogados Associados.
