A break up fee não tem enquadramento jurídico definido apenas pelo nome usado no contrato. A análise deve considerar a função da cláusula e o motivo que leva ao pagamento. Em contratos de operações de M&A, ela pode ser prevista entre o signing e o closing ou no contrato definitivo, caso a operação não seja concluída ou executada.
Quando o pagamento decorre do descumprimento culposo de uma obrigação, a cláusula pode ser tratada como cláusula penal. Um exemplo é a violação, pelo comprador, de um dever de exclusividade. Nessa situação, há inadimplemento imputável à parte que deixou de cumprir o compromisso assumido.
A conclusão pode ser diferente quando a operação não avança por um evento fora do controle dos contratantes. A ausência de aprovação do Cade, por exemplo, pode caracterizar obrigação de garantia: a parte assume as consequências econômicas de um risco, sem prometer uma conduta específica nem responder por culpa.
Faculdade de desistência
Há ainda a hipótese de a break up fee estar vinculada a uma cláusula go shop. Nesse modelo, uma parte pode receber e aceitar propostas concorrentes durante determinado período e sair do acordo mediante o pagamento previsto. Como o contrato confere essa possibilidade, o valor pode ser entendido como multa penitencial, e não como penalidade por inadimplemento.
A distinção produz efeitos práticos. Se reconhecida como cláusula penal, a break up fee se submete às regras do Código Civil, inclusive à possibilidade de redução judicial quando houver excesso. O artigo 413 é tratado pela doutrina majoritária e pelo Superior Tribunal de Justiça como norma de ordem pública, com aplicação possível de ofício.
Em uma decisão do TJ-SP envolvendo uma securitizadora de créditos imobiliários, a Justiça analisou uma break up fee prevista para a não conclusão de uma operação, com ou sem culpa, e uma multa separada por violação da exclusividade. As contratadas alegaram a pandemia de Covid-19 ao comunicar a desistência, mas uma delas já havia firmado contrato semelhante com outro fundo de investimentos um dia antes.
A multa por exclusividade foi reduzida de 100% para 30% da remuneração devida, com fundamento no artigo 413 do Código Civil. A break up fee, porém, foi cobrada integralmente, porque a decisão considerou aplicável a previsão contratual para a não conclusão da operação independentemente de culpa.
O caso mostra que uma mesma rubrica pode reunir situações com causas diferentes. Por isso, a consequência jurídica depende da estrutura efetiva da obrigação, e não da etiqueta atribuída pelas partes.
