A análise de liminar em mandado de segurança baseado no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal não deve exigir, já nessa etapa, prova cabal de que a preterição foi arbitrária e imotivada. Essa exigência pertence ao julgamento do mérito, enquanto a medida urgente depende da relevância do fundamento apresentado.
As três hipóteses do Tema 784
O Tema 784 surgiu no julgamento do RE 837.311/PI, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do ministro Luiz Fux, em 9 de dezembro de 2015. O acórdão foi publicado em 24 de junho de 2016.
A tese estabelece três situações distintas: aprovação dentro do número de vagas do edital; preterição por desrespeito à ordem de classificação; e surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, com preterição arbitrária e imotivada pela administração.
A expressão arbitrária e imotivada está ligada ao inciso III, que trata de novas vagas ou de novo concurso. Ela não se estende ao inciso II, relacionado à inobservância objetiva da ordem classificatória.
Essa segunda hipótese retoma o conteúdo da Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, aprovada na sessão plenária de 13 de dezembro de 1963. O entendimento assegura o direito à nomeação, dentro do prazo de validade do concurso, quando o cargo é preenchido sem observância da classificação. Para esse caso, o exame depende do confronto entre a lista de classificação homologada e o ato de provimento.
Exigência da liminar é diferente
O artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 estabelece que a liminar em mandado de segurança depende de fundamento relevante. O requisito corresponde a uma análise sumária, baseada em plausibilidade, e não à certeza formada após o exame completo do caso.
A prova cabal é associada ao julgamento de mérito, depois da manifestação da autoridade coatora e da apresentação de documentos que estejam sob sua posse. As informações estão previstas no artigo 7º, I, da mesma lei e devem ser prestadas em até dez dias.
Exigir, na decisão sobre a liminar, uma prova que normalmente só se completa após essa etapa esvazia a própria finalidade da medida. Se a demonstração cabal só pudesse ser formada depois das informações, a proteção urgente da vaga deixaria de ser possível justamente no momento em que ainda poderia preservar o resultado útil do processo.
Efeito na petição inicial
A aplicação do Tema 784 exige a identificação do inciso correspondente ao caso. Quando há apenas desrespeito à ordem de classificação, o fundamento é o inciso II, reforçado pela Súmula 15. Nessa hipótese, não é necessária a demonstração de arbitrariedade ou de má-fé administrativa.
Quando o caso envolve vaga nova ou concurso aberto durante a validade do certame, a situação se enquadra no inciso III. Ainda assim, na fase liminar, o padrão continua sendo o da relevância do fundamento. A demonstração cabal deve ser analisada no mérito, sem confundir os requisitos do direito à nomeação com os requisitos da tutela provisória.
