A administração pública e os licitantes devem seguir as regras do edital, mas essa obrigação não prevalece sobre a lei. Quando o instrumento convocatório contém exigências ilegais, restritivas ou sem justificativa técnica, o princípio da legalidade deve se sobrepor ao formalismo do certame.
A regra está relacionada ao artigo 5º da Nova Lei de Licitações e Contratos, a Lei nº 14.133/2021. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório busca garantir previsibilidade, transparência e isonomia, mas opera dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico.
Limites para as exigências
A administração pode definir critérios de habilitação quando a legislação permitir margem de escolha. Na habilitação econômico-financeira, por exemplo, pode exigir índices e coeficientes previstos no edital e justificados no processo licitatório. Também pode solicitar capital mínimo ou patrimônio líquido de até 10% do valor estimado da contratação.
O edital, porém, não pode ultrapassar esse teto nem impor índices sem motivação técnica idônea. A exigência de condições fora dos limites legais transforma a discricionariedade administrativa em ilegalidade.
Uma decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo analisou a questão no Recurso Ordinário do Processo TC-017253.989.24-8. O edital exigia que os participantes indicassem, ainda na fase de habilitação, a modalidade de garantia contratual que pretendiam oferecer.
A exigência excedia o rol de documentos de habilitação previsto na Lei de Licitações. Além disso, a escolha da modalidade de garantia cabe à empresa vencedora, salvo nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, e deve ser feita para a execução do contrato.
As três primeiras colocadas foram inabilitadas exclusivamente por não cumprirem essa condição. Com a exclusão das propostas mais vantajosas, o contrato foi adjudicado à quarta colocada, com aumento de aproximadamente 17,51% no valor a ser pago pelo erário.
Decisão do TCE-SP
A administração alegou que apenas havia cumprido o edital e que a falta de impugnação prévia pelas licitantes indicaria a ausência de prejuízo. O TCE-SP rejeitou o argumento.
O tribunal fixou que a inabilitação baseada exclusivamente em cláusula irregular viola os princípios da economicidade, da legalidade e do julgamento objetivo. Também afirmou que a ausência de impugnação não valida a falha, porque as normas de direito público têm natureza cogente.
A decisão apontou ainda que a exclusão de propostas mais vantajosas por uma exigência sem amparo legal frustra o caráter competitivo da licitação. A vinculação ao edital pressupõe que suas regras sejam juridicamente válidas. Diante de uma nulidade, a administração deve exercer a autotutela e anular os atos ilegais.
A aplicação de cláusulas contrárias à legislação pode excluir empresas capacitadas, comprometer a economicidade da contratação e sujeitar gestores e agentes envolvidos a sanções e responsabilização perante os órgãos de controle.
