O Supremo Tribunal Federal (STF) tem três posições no julgamento dos embargos de divergência no ARE 1.525.254, que trata da compensação de tributos pagos indevidamente antes e durante um mandado de segurança. A análise está suspensa após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
A discussão envolve uma orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) construída desde 1998. A Súmula 213 admite o mandado de segurança para declarar o direito à compensação. No Tema Repetitivo 228 e na Súmula 461, o STJ reconheceu a possibilidade de o contribuinte escolher entre receber o valor por precatório ou compensá-lo depois do trânsito em julgado. Em 2021, no EREsp 1.770.495, a Corte afirmou que a declaração também pode alcançar valores pagos nos cinco anos anteriores à impetração.
As posições no Supremo
O relator, ministro Cristiano Zanin, rejeita os embargos. Ele é acompanhado por Flávio Dino, Edson Fachin e Gilmar Mendes e considera que não foi comprovada divergência jurisprudencial. O voto cita decisão que aplicou à situação a exigência de precatório prevista no Tema 1.262.
Dias Toffoli, acompanhado por Cármen Lúcia, acolhe os embargos para reconhecer a compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração e durante o processo.
Luiz Fux, com André Mendonça e Nunes Marques, admite apenas a compensação de recolhimentos posteriores à impetração. Para os valores anteriores, propõe que o contribuinte recorra à via administrativa ou a uma ação judicial própria.
O que está em debate
O mandado de segurança não determina pagamento pela Fazenda nem calcula o crédito. A sentença apenas declara que a cobrança era indevida e reconhece a possibilidade de compensação. O encontro de contas ocorre depois do trânsito em julgado, na esfera administrativa, sob fiscalização do Fisco e sujeito à homologação.
A controvérsia está na aplicação do Tema 1.262. A tese trata da restituição administrativa em dinheiro, enquanto a compensação extingue créditos tributários sem desembolso do Tesouro. A 1ª Turma do STF já registrou que essa tese não se aplica à compensação tributária, em decisão unânime no ARE 1.561.650. O mesmo entendimento aparece no ARE 1.540.207.
A Receita Federal também diferencia os procedimentos. Na SC Cosit 98/2024, admitiu que um crédito reconhecido judicialmente seja compensado administrativamente, por opção do contribuinte, em vez de ser executado por precatório.
A posição que limita a compensação aos valores posteriores à impetração é contestada sob o argumento de que o direito ao indébito nasce da lei, conforme o artigo 165 do CTN, e não da sentença. Também se sustenta que a restrição levaria contribuintes a ajuizar novas ações para discutir valores anteriores e poderia aumentar o número de processos.
O debate inclui ainda a segurança jurídica de quem apresentou mandados de segurança com base na orientação do STJ e em decisões do próprio STF. Caso a limitação prevaleça, a modulação de efeitos é defendida com base no artigo 927, § 3º, do CPC.
