A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em recursos repetitivos, que não é possível fixar honorários de sucumbência por equidade em causas de valor muito elevado. A decisão integra o Tema nº 1.076.
Dez meses depois, seis hipóteses de distinguishing já haviam sido consolidadas em relação à tese no Recurso Especial nº 1.743.330-AM. O mecanismo permite afastar um precedente quando as diferenças entre o caso analisado e o caso que originou a decisão são consideradas relevantes.
Distinção entre casos
A técnica foi incorporada ao sistema brasileiro de precedentes como uma forma de comparar os fundamentos determinantes e os fatos de cada processo. Ela não deveria servir apenas para expressar discordância em relação à tese firmada. Quando aplicada dessa maneira, a distinção pode funcionar como uma recusa indireta de seguir o precedente.
O Código de Processo Civil (CPC), nos artigos 926 a 928, estabeleceu decisões de observância obrigatória. O artigo 489, § 1º, VI, determina que não é fundamentada a decisão que deixa de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar a distinção do caso concreto ou a superação do entendimento.
A Recomendação nº 134/2022 do Conselho Nacional de Justiça orienta que as teses sejam claras, simples e objetivas, sem reunir mais de uma questão jurídica e com indicação precisa das circunstâncias fáticas abrangidas. A tese, porém, não se confunde com a ratio decidendi, que delimita as situações alcançadas pela regra criada pelo precedente.
Risco de decisões superficiais
O uso de inteligência artificial pode ampliar o problema, caso as ferramentas sejam usadas apenas para localizar enunciados e aplicá-los rapidamente. Nesse cenário, decisões podem citar precedentes e declarar a existência de distinções sem comparar de forma adequada os fundamentos dos casos.
A consequência é o surgimento de disputas sobre a validade do próprio distinguishing, em vez da redução da litigância repetitiva que orientou a criação do sistema. O CPC prevê a reclamação do artigo 988 e a nulidade por falta de fundamentação prevista no artigo 489, § 1º, VI, mas a efetividade desses mecanismos é questionada diante do volume de decisões e da necessidade de contestar cada distinção.
A discussão passa pela possibilidade de os tribunais superiores exigirem fundamentação mais robusta para afastar suas teses ou pela criação de controles legislativos mais rigorosos sobre o uso da técnica.
