A transformação de decisões judiciais em teses abstratas é apontada como um desvio do sistema de precedentes adotado pelo Código de Processo Civil de 2015. A crítica sustenta que, em vez de aumentar a coerência e a estabilidade da jurisprudência, essa prática pode ampliar a margem de escolha dos julgadores e afastar a aplicação do texto legal.
O argumento rejeita a ideia de que a norma só passa a existir depois da decisão judicial. Para essa visão crítica, reconhecer a indeterminação radical da linguagem jurídica permite desvincular o juiz da lei e reforça o protagonismo do Judiciário. A norma, nesse entendimento, é construída a partir do texto; sem texto, não há norma.
A referência a Bernd Rüthers
A discussão recorre à obra de Bernd Rüthers publicada em 1968, Die unbegrenzte Auslegung — A Interpretação Ilimitada ou Não Constrangida. O jurista alemão contestou a explicação de que o Judiciário do Terceiro Reich teria sido limitado pelo positivismo legalista. A interpretação apresentada é que a ideologização do Direito Privado alemão ocorreu sem a revogação formal do Código Civil alemão, por meio de releituras judiciais sem limites textuais.
Nesse processo, cláusulas gerais como a boa-fé prevista no § 242 do BGB teriam sido usadas como portas de entrada para o voluntarismo e para a imposição da moral hegemônica. O texto positivado deixou de funcionar como limite da jurisdição, enquanto o magistrado passou a ocupar o papel de criador direto do Direito.
O artigo 926 e as teses abstratas
A crítica também se concentra no artigo 926 do CPC/2015, que determina aos tribunais a uniformização da jurisprudência e a manutenção de sua estabilidade, integridade e coerência. A avaliação é que essa regra foi invertida pela prática de transformar precedentes em temas e teses vinculantes, inclusive em IRDRs, recursos repetitivos e repercussões gerais.
Nesse modelo, tribunais superiores podem assumir função semelhante à de um legislador ao formular enunciados gerais afastados das particularidades dos casos. Aos juízes de primeiro grau caberia apenas enquadrar mecanicamente a situação concreta na tese estabelecida. O texto legal, assim, seria afastado primeiro pela tese abstrata e depois pela interpretação dada a essa própria formulação.
A consequência descrita é a substituição da norma democraticamente editada pelo enunciado produzido no topo do Judiciário. A crítica chama esse processo de fetichismo de teses e afirma que ele transforma a decisão judicial no critério de validade do Direito.
Limites constitucionais
O chamado livre convencimento também é questionado por poder funcionar como autorização para decisões baseadas em sentimentos pessoais, morais ou políticos, com o repertório normativo utilizado apenas como justificativa posterior. Essa compreensão, segundo a análise, confunde a distinção entre texto e norma com a conclusão de que o texto não teria valor limitador.
A defesa apresentada é a de que o sistema de precedentes deve produzir coerência, integridade e estabilidade, e não conceder poderes normativos ilimitados aos tribunais. O juiz não cria o Direito do nada, e os tribunais não seriam livres para atribuir qualquer sentido a qualquer texto.
O respeito às leis e à Constituição é apresentado como proteção contra o exercício arbitrário do poder estatal e contra a substituição das decisões democraticamente construídas pela moral privada dos julgadores. A separação de poderes, associada à Declaração Universal dos Direitos e ao iluminismo, aparece como garantia da democracia diante das concepções que tratam o Direito como inteiramente indeterminado.
