A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julga o Tema Repetitivo 1.422, que trata do cálculo da pena quando há duas ou mais causas de aumento na terceira fase da dosimetria. A questão é definir se cada fração incide sobre a pena intermediária fixada na segunda fase ou sobre o resultado do aumento anterior.
O Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (Gaets), habilitado como custos vulnerabilis, defende a adoção do cúmulo simples. Nesse método, as frações são somadas e aplicadas uma única vez sobre a pena definida na segunda fase. A aplicação em cascata, hoje adotada pela jurisprudência majoritária do STJ, faz cada majorante seguinte incidir sobre uma pena já aumentada.
Antes desse cálculo, há uma questão sobre a própria cumulação. O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal permite limitar a terceira fase a uma só causa de aumento, devendo prevalecer a que mais eleve a pena. Para o Gaets, o verbo “poder” não representa liberdade ampla do juiz. Em regra, deve ser aplicada apenas uma causa de aumento da parte especial, enquanto a cumulação exige fundamentação concreta, conforme a Súmula 443.
Argumentos contra a aplicação em cascata
A defesa sustenta que a cascata produz efeito semelhante aos juros compostos: o aumento posterior incide sobre o acréscimo anterior. Com isso, o resultado supera a soma das frações previstas em lei. A argumentação aponta violação ao princípio da legalidade, porque o método criaria um acréscimo punitivo não previsto pelo legislador.
O exemplo apresentado considera uma pena intermediária de três anos. Uma majorante de 1/3 acrescentaria um ano, enquanto outra, de 1/2, acrescentaria um ano e seis meses se ambas incidissem sobre a mesma base. Na cascata, porém, a segunda passaria a representar dois anos. O valor da majorante variaria conforme a ordem de aplicação e a existência de outra causa de aumento.
Para o Gaets, esse resultado também pode produzir efeito equivalente ao bis in idem, pois a coexistência entre as majorantes é considerada no reconhecimento de cada uma e novamente usada para ampliar o valor absoluto da causa aplicada depois.
A sustentação também compara a terceira fase com a segunda. O STJ entende que, quando há mais de uma agravante, as frações incidem sobre a pena-base, e não sucessivamente. A defesa afirma que a mesma lógica deve valer para as causas de aumento, preservando a autonomia de cada circunstância e a possibilidade de controle separado das etapas da dosimetria.
Outro fundamento apresentado é o favor rei. Na ausência de previsão legal expressa sobre o método de cálculo, a interpretação não deve ser feita em prejuízo do acusado. A tese sustenta que, entre a soma das frações e a multiplicação decorrente da cascata, deve prevalecer a alternativa menos gravosa, em aplicação também do princípio pro homine.
O Gaets rejeita a possibilidade de que o cúmulo simples leve a uma pena zero. A discussão envolve causas de aumento, e não causas de diminuição. A proposta, segundo a sustentação, mantém todos os acréscimos reconhecidos, mas elimina o excedente decorrente da ordem aritmética de aplicação.
A definição do STJ deverá tratar de dois pontos: a necessidade de fundamentação concreta para a cumulação, com prevalência da causa mais gravosa quando essa justificativa não existir, e o método de cálculo a ser usado quando a cumulação for fundamentada. A defesa cita o Tema Repetitivo 1.087 como precedente de revisão de entendimento majoritário durante a fixação de tese vinculante.
